本文作者
何放
合伙人
知识产权部
fang.he@cn.kwm.com
何放律师的主要执业领域为知识产权诉讼, 在中国法院进行诉讼和维权策略等具有多年丰富的经验。他成功代理的案例中包括了许多里程碑式的知识产权案件, 包括多次由中国最高人民法院评选的年度知识产权10大案件及典型案例。何放律师同时也是上海交通大学凯源法学院和华东政法大学的硕士研究生导师。
屈素瑞
律师助理
知识产权部
近年来，越来越多的企业在商务实践中利用电子邮件订立商务合同。在还不完全具备在可靠电子签名（详见何放之前的作品“”）的合同签署环境下，一线的业务人员和与合同相关的法务或行政人员一般常见的操作场景如下：
以上的常见操作场景因为采用了电子邮件，其产生的有效性和存证问题究竟如何解决？
有效性问题
可以通过将合同条款以电子邮件形式发送至对方指定邮箱的方式订立有效的商务合同
（1）通过电子邮件交换、确认合同条款的方式符合相关法律规定
我国《合同法》明确承认电子邮件作为订立合同的一种法定书面形式[1]。《电子签名法》也规定：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”[2]。合同的订立过程包括要约和承诺：合同一方可以以电子邮件的形式向另一方指定的邮件系统发出要约，另一方可以以邮件形式作出接受要约内容的承诺，该承诺邮件进入要约方邮件系统[3]或要约人知道或应当知道该邮件进入其系统时，双方合同成立，双方约定了成立时间的，以约定为准[4]。
上述操作场景作即是通过《合同法》允许的电子邮件形式进行要约和承诺：一方向另一个方以电子邮件形式发出包含明确的权利义务内容的条款，构成要约行为；另一方的确认邮件是接受要约的承诺；当另一方的确认邮件到达一方指定邮件系统时，双方的业务合同成立。双方自行约定合同成立时间。合同成立的地点从约定；没有约定的，以收件人主营地为合同成立的地点；没有主营地的，其经常居住地为合同成立的地点[5]。如该操作应用到其他涉及格式合同的场景，还需要注意遵从《合同法》关于格式合同有效性、解释规则的要求。
司法实践中，法院认可电子邮件形式订立的合同的有效性。例如，在A公司与D公司确认合同有效纠纷（案号：(2016)鲁民再104号）一案中，山东省高级人民法院维持下级法院确认合同有效的判决，认为当事人通过电子邮件往来发出的要约和承诺能够充分、真实表达当事人的意思表示，因此合同成立。
（2）实践中需要注意对方电子邮件内容是否代表合同向对方的意思表示
实践中，如果在合同订立过程中与对方进行沟通、交换、确认条款内容的电子邮件由某个或某几个代理对方的自然人发送，如果发生纠纷，可能出现对方张相关邮件发送人无权、越权代理的情况。
根据《合同法》的相关规定[6]，只要交易过程中，一方“有理由相信”邮件发送人有权代理合同向对方，相关合同的成立就不会受到影响。除非书面授权，代理权本身无形，其内在信息必须通过外在形式被他人感知，这种形式即代理权外观。信赖是否合理的判断即取决于交易过程中体现的代理权外观的强度。因此电子邮件免费注册，在交易过程中，一般一方需要注意接收的电子邮件是否能体现足够的外观特征，足以判断相关邮件内容代表对方的意思表示。这类外观特征通常包括：是否存在一方知悉的向对方向邮件发件人授权订立相关合同的行为；邮件发送方是否在过往的交易历史中多次实施类似的代理行为；对方电子邮件是否以其自身名义发出；对方电子邮件地址是否使用其官方域名；对方电子邮件是否体现其自身信息，以及该信息是否与公开渠道可以获取的对方信息一致；对方电子邮件是否体现发送方的职务信息，以及该职务是否一般具有相应代理权；是否存在相关文件不齐全、有篡改痕迹的情况等。
电子邮件订立合同产生的存证问题
需要在交易过程中同步收集、保存往来电子邮件等电子证据原件
电子数据是《民事诉讼法》规定的法定证据种类之一[7]，通过电子邮件交换订立的合同即属于电子数据。如果发生合同有效性纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（“《若干规定》”）和《电子签名法》的规定，举证方需要提供“可供随时调取查用”且“自最终形成时起，内容保持完整、未被更改”的电子邮件和电子合同的原件[8]。
对于电子证据的证明力，即该电子证据对证明相关事实能起到的作用程度，取决于该证据的“真实性”、“关联性”和“合法性”[9]。其中，“真实性”是指电子证据的内容、格式、隐含信息等全部信息组合记录是否真实、完整、可靠，自形成后没有被篡改。司法实践中，真实性往往是技术难点和争议点，法院对电子证据真实性的认定也十分谨慎。
一旦发生纠纷，从证据的获取方面，一方固然可以向法院或公证机关申请保全对方邮件服务器上的证据，但是，电子邮件和往来记录存储于对方控制的服务器上，较隐蔽且容易被破坏或灭失；电子合同作为邮件附件，经由对方的本地文件处理软件打开，增加了被合同内容被篡改的可能性；同时，保全可能耗费大量时间，增加诉讼成本。
因此，我们认为有必要在交易过程中有防范有准备地同步收集、保存与合同的沟通、交换和确认有关的电子邮件和往来记录，以备潜在的法律纠纷。
虽然用签章的电子文本文件（如Word或PDF）互相电邮的形式本身不构成电子签名，但对于上述相关电子邮件和往来记录这类证据的保存和证明力，《电子签名法》有关于数据电文的专门规定：
第六条 符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：
（一） 能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；
（二） 数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；
（三） 能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。
第八条 审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：
（一） 生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；
（二） 保持内容完整性方法的可靠性；
（三） 用以鉴别发件人方法的可靠性
（四） 其他相关因素。
以上法律规定实为对数据电文真实性的审查依据。我们根据相关法律规定电子邮件免费注册，并结合对证明力、交易安全、交易成本等因素的考量，推荐以下存证方法。
可以利用独立第三方邮件系统同步收集、
保存往来电子邮件
一般来说，基于自建服务器的企业邮箱具有封闭、完全受企业控制的特性，这种服务器上保存的电子邮件和往来记录的真实性较容易受到质疑。相对地，独立第三方的邮件系统，尤其是公共邮件平台上存储的邮件往来记录和电子邮件内容具有更高的可靠性，更容易被法院采信。
因此，可以考虑将所有往来邮件同步抄送一个公共平台邮箱，例如域名为163.com的网易公共平台邮箱，作为同步保管交易数据电文的独立第三方。为了保证交易安全性，应当选择安全性高的邮箱平台，由一方注册并独立掌握邮箱的账户密码，避免泄露交易信息，也避免该邮箱所保管的数据电文的原始状态被他人删改。
通过该公共平台邮箱，一方可以专门地将电子邮件类的交易证据保存在独立第三方的服务器上。公共平台邮箱能够以相同格式保存所有往来电子邮件，可以显示内容、随时调取，可以识别发件收件人、发送接收时间等信息，满足相关法律规定。合同一方和合同对方均不能更改或删除服务器上的数据（mail log），能够保证邮件真实完整、未经篡改，保障证据的原始真实性。一旦发生纠纷，相关证据的调取将不受对方干扰，更为简易。市面上存在大量的使用免费且服务器安全性高的公共平台邮箱，一般选择范围大、维护费用低，不会额外增加交易成本。法院对这一利用公共平台邮箱保存往来电子邮件的方法认可度较高。
也可以指定公证机构或律师事务所作为
独立第三方同步收集、保存往来电子邮件
除了公共邮件平台，也可以考虑选择同步抄送公证机构或执业律师、律师事务所，让这些机构担任保存、固定交易往来邮件的独立第三方。相比公共平台邮箱，由公证机构和律师、律师事务所保管的数据文书具有更高的证据效力，司法实践中，证据的真实性容易得到认定。并且，委托公证机构或执业律师、律师事务所能够兼顾交易的安全性。其中，公证书的证明力最强，一般可以直接作为证据使用。根据《若干规定》，主张的事实如果被公证证明，将由对方负责举证推翻该事实[10]。委托公证或委托律师见证涉及额外的法律服务费用，难以在日常交易中经常使用。可以考虑在重大的或诉讼风险较大的交易中，对有证明需要的行为、事实、文书采用委托公证、律师见证的方式，提高重要证据的证明力。
[1] 《合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。……”
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《合同法》第十一条： “书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。
[2] 《电子签名法》第三条。
[3]《合同法》第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”
《合同法》第十六条第一款：“要约到达受要约人时生效。”
《合同法》第十六条第二款：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”
《合同法》第二十五条：“承诺生效时合同成立。”
《合同法》第二十六条：“承诺通知到达要约人时生效。……采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”
《合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”
[4]虽然《合同法》第十六条采用了“到达注意”规则认定合同成立时间（参见脚注3），但2017年10月1日实施的《民法总则》第一百三十七条第二款规定：“……相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。”根据新法优于旧法原则，电子邮件形式发出的要约生效时间、合同成立时间以《民法总则》规定为准。
[5] 《合同法》第三十四条。
[6]《合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
[7] 《民事诉讼法》第六十三条：“证据包括：……（五）电子数据；……”
《最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释》第一百一十六条：“……电子数据是指通过电子邮件……等形成或者存储在电子介质中的信息。……”
[8] 《若干规定》第十条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。……”
《电子签名法》第五条：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：
“（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；
“（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”
[9] 《若干规定》第五十条。
[10] 《若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实。……当事人有相反证据足以推翻的除外。”
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