【摘要】
关键词隐性使用是否构成不正当竞争行为，我国司法实务界持不同意见，争议焦点主要在于是否应适用《反不正当竞争法》一般条款对其予以规制。在反不正当竞争法的立法目的之下，有必要综合考量隐性使用行为对关键词广告服务提供者利益、商业标识权利人利益、关键词使用者的利益、消费者的一般利益和社会公共利益的影响，看其是否有利于社会整体福利的提升。关键词隐性使用一般不会造成消费者混淆，对于未落入《反不正当竞争法》第6条的行为，第2条原则性条款的适用应当审慎，从而为市场主体自由竞争和网络行业商业模式创新留下空间。
【关键词】
隐性使用 关键词 公平竞争 商业混淆 综合利益考量
引言
互联网付费搜索广告，即关键词广告，是互联网时代的一种新兴商业模式，是对传统广告形式的颠覆。目前，这种模式在搜索引擎、电子商务平台内搜索、手机软件应用商店、信息和内容的聚合平台中均有所应用，不久的将来手机网站关键词排名，其也能被嵌入到智能生成问答的人机交互系统中。付费搜索对于关键词的使用，分为隐性使用和显性使用。推广用户设置和使用他人商业标识中的文字作为搜索关键词进行付费推广，但搜索推广结果中并不会展示该文字的情形被称为“隐性使用”。这种情形与显性使用相区别，后者会在广告主题、广告描述或者链接网站中包含他人商业标识中的文字，比如字号、企业名称、商标中的文字、域名等。无论是哪种使用方式，均可能会产生商业标识权利人与关键词使用者之间的法律纠纷。
在关键词隐性使用的场景下，由于展示给网络用户的广告中不包含关键词且已明显标注“广告”“推广”等字样，基于互联网发展至今网络用户对于网络广告的认知程度，一般来说隐性使用不容易导致混淆，故不构成商标侵权，也不落入《反不正当竞争法》第6条的调整范畴。法学界对于关键词隐性使用是否违反《反不正当竞争法》第2条“一般条款”，则存在正反两种观点。对一个行为进行竞争法视角下的评判，离不开从反不正当竞争法的立法宗旨与目的进行分析。反不正当竞争法作为行为规制法，其最核心功能并不在于保障特定主体的权益，市场竞争天然会带来损害，竞争者均不负有保障其竞争对手竞争利益之义务，“有损害即为不正当”是一种误区（1）。反不正当竞争法的根本目的在于规范合法有序的竞争秩序、为自由竞争提供行为标准和法律保障，以最终增加社会整体利益。因此，采取综合利益考量说来判断某一竞争行为的正当性与否，更具有客观性和公平性。对于互联网上存在的新兴事物，有必要从其“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新、是否有利于建立公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断”（2）。我国法院在关键词引发的不正当竞争案件时，综合利益考量的方法被广泛适用，但结果有差异。下文将从结合我国和域外一些国家和地区的代表性案例，就隐性使用行为对关键词广告服务提供者利益、主张权利的经营者利益、使用关键词的经营者利益、消费者的一般利益和社会公共利益可能产生的影响进行分析。
一、关键词广告服务提供者通过隐性使用而实现的利益
对于网络服务提供者而言，为社会、用户提供信息检索服务需要投入人力、技术、服务器等成本。“免费服务+广告增值收益”是网络产业中的正常样态。关键词广告服务是一种以“竞争对手的目标消费者群体的信息”为客体的交易，一种帮助广告主定位到竞争对手的目标消费者群体的服务。关键词广告服务提供者在为网络用户提供自然排序结果的同时，插入广告获得收益，这本身是一种正当的盈利模式，也是互联网搜索领域中经营者普遍认同的一种方式。
关键词隐性使用在国内外的互联网行业中均普遍存在。互联网的全球性特征使得我们必须关注到国际社会对隐性使用是否构成不正当竞争的处理态度。从域外来看，多数国家的法院认为隐性使用不必然属于不正当竞争。具体而言，在美国诸多的判例确定了隐性使用行为属于合法行为（3）。加拿大“Vancouver community college案”判决指出：“关键词广告是世界范围内普遍的一种商业模式，在没有确凿证据证明其有损正当竞争之前，对该模式进行禁止或限制是草率的”（4）。在法国“Auto IES 案”中，法院认为：“……广告内容中没有使用原告的商标和企业名称……不构成商标侵权，也不构成不正当竞争……关键词广告不过是网络环境下促进竞争的一种方式”（5）。在德国“Bananabay II案”中，关键词广告不构成不当影响竞争对手的现有客户（6）。从我国本土互联网企业的国际竞争力的角度，应谨慎给予本土企业区别于他国的在隐性使用方面的合规束缚。
关键词广告使得服务提供者获得重要商业利益，但获益多少不是法律考虑禁止该模式的理由。在司法实践中，法院需要关注的是如何规制其获益的手段，避免出现不正当的竞争方式。关键词广告服务提供者在经营过程中，应规范其广告展现样式，使得用户能够清晰地识别广告结果与非广告结果，避免广告中出现混淆性、欺骗性、违法性信息，禁止人为地不正当干预权利人自然结果的展现。对于正当的付费广告业务，服务提供者的商业经营自由不应得到干涉。
二、隐性使用对于商业标识权利人利益的可能损害
鉴于目前的网络搜索主要以文字作为检索的关键词，因此实践中提出权利保护主张的主要为文字商标或图文商标的权利人以及一些企业名称、姓名、商品名称、网站名称的权利人。虽然反不正当竞争法与商标法类似，能够保护上述特定商业标识所具有的识别商品服务来源的这一初始功能，但反不正当竞争法下的商业标识是尚未上升为权利的一种法益。如果被告行为尚不构成对商标法下的权利的侵犯，那么，商标权人寻求反不正当竞争法的保护时，其在反不正当竞争法受到保护的权益边界应当作适当的限缩，且保护条件应更为苛刻。
在西班牙“Orona案”中，原告起诉被告的关键词隐性使用行为构成商标侵权和不正当竞争。西班牙最高法院从商标法与反不正当竞争法的适用关系的角度进行了分析。虽然两部法律的基本功能不同，但是商标法通过保护具有显著性的商业标识、保障消费者不被混淆，也有助于维持市场的正常运行。这两部法律之间具有“相对互补性”，但是，补充适用反不正当竞争法所得到的效果不得与商标法所允许的行为规则之间产生根本冲突，也就是说，如果涉案行为不属于商标法上的侵权行为，那么，就同一行为，在评价行为合法性的相关条件不变时，不能同时得出其违反反不正当竞争法的结论，否则就相当于对于商标法明确允许的行为，通过反不正当竞争法的适用却产生了对其处罚的效果，变相地为原告创设了权利。（7）
在隐性使用他人商业标识难以落入《反不正当竞争法》第6条的情况下，如果适用第2条来判定该行为不正当，则必须有更加充分的理由，否则会超越商业混淆条款对有一定影响的商业标识的保护力度，保护过度影响自由竞争。在适用《反不正当竞争法》第2条时，实际损害的发生、主观过错的存在是重要的适用要件。然而，隐性使用对商业标识权益人的损害具有概率性，而非绝对性。一定概率的损害并不当然受到反不正当竞争法的规制。在“慧鱼案”“金夫人案”“鸿云案”“连信案”等诸多案件中，法院认为：商业机会并非法定权利，隐性使用行为并不必然导致原告交易机会的丧失。原告若要获得救济，需要证明其所受的损害的实际性，而不是具有一定概率性的损害（8）。商业机会具有开放性和不确定性，商业机会的促成取决于广告营销、产品质量、价格、消费者偏好等多重因素。在域外，挪威最高法院在Bank Norwegian 案中指出，关键词隐性使用虽然在某种程度上干扰了商标权人的专用权，但是，如果普通消费者根据广告的设计、措辞、内容和位置能够充分了解到该广告的来源，甚至都不需要点击广告链接，那么，广告本身不具有误导性或模糊性。法院认为，隐性使用本质上不属于“依附性的”（ parasitic），也没有不合理地利用竞争对手积累的商誉，所以，该行为不违反《挪威市场营销法》中的一般条款，即“诚实商业实践”条款。挪威市场监管部门之前多年以来曾一贯地以隐性使用违反《挪威市场营销法》做出的处罚决定最终得以纠正（9）。
关键词隐性使用向用户提供多元信息的同时，的确可能影响部分网络用户的初始选择，但这并不代表权利人的结果信息无法呈现。第三人对关键词的选择并没有剥夺商业标识权利人有效使用自己商标来告知和赢取客户的机会，也不存在强制用户跳转至指定网站的情形。一般来说，当权利人网站自身的信息与关键词匹配度较强且网站质量、访问量较高时，网络用户在搜索框输入关键词后，权利人的网站会根据自然排名算法自动地出现在搜索结果中。仅就商业标识权利人遭受的损害程度而言，尚不足以达到需要通过反不正当竞争法进行救济的必要。当然，在个案中，应当重点关注自然搜索结果与付费广告搜索结果之间是否有区别性标记、付费广告搜索结果对自然搜索结果的排序优先程度以及排序结果的成因、是否足以导致消费者无法从自然搜索的结果中获取权利人信息来进行具体分析。
三、关键词隐性使用者的自由竞争利益
其他竞争者使用权利人的商业标识进行付费推广，旨在利用他人标识的影响力从而争夺交易机会，这种竞争行为的确属于一种“搭便车”行为，但是并非所有的“搭便车”行为都构成不正当竞争。“‘搭便车’属于正常的商业竞争而产生的结果，本不存在可责性，凡是法律未规定的，都属于自由竞争的范畴”（10）。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态和应有特征，竞争行为天生携带着争夺利益的基因。自由竞争是市场经济的根本属性，“自由竞争就是意味着行为人有权诱使潜在的顾客与其本人而非其竞争者从事交易。容许一个卖方不但可以寻求在总体上将业务从各个竞争者方面分流出来，而且更可以针对特定的竞争者从事分流”（11）。适当程度搭便车的存在，对于市场的良性发展既是必要的，也是不可能消除的，因为消费者正是藉此才得以发现更好的替代品（12）。在“率土之滨案”中，法院认为：“反正不正竞争法所禁止的是一种破坏公平竞争秩序的不正当行为……对于通过正当方式实施的“搭便车”行为理应得到一定的容忍”（13）。互联网产业的发展要依靠相对充分和自由的市场竞争。践行反不正当竞争法的立法精神，不仅需要司法制止扰乱市场秩序的不正当竞争行为，也需要某种程度上的司法克制，赋予市场自由竞争的空间（14）。
关键词广告是一种自由竞争手段，即识别那些对其竞争对手产品有明显兴趣的目标消费者并试图说服这一群体改变选择（15）。隐性使用下的关键词选用，是以信息检索为目的。在德国最高法院审理的一起案件中，法院在判决中指出，亚马逊平台上的关键词隐性使用的目的是为了“生成产品列表”，所以，是否侵权的决定性的因素是是否使得一般网络用户对于广告商品来源产生混淆（16）。欧盟在Interflora案（17）中，若广告内容不是提供商标侵权的产品，没有导致对原商标的淡化或丑化，也未对商标功能造成不良影响，这种搭便车的使用行为是一种正当的竞争方式。
对于市场经营主体而言，商业自由与公平竞争同等重要。就信息展现的竞争行为，应着重考察所展现的信息是否造成混淆、误认。《反不正当竞争法》具体条款已经对商业标识的使用进行了规制，在依据第6条商业混淆条款不能得出对涉案行为的负面评价后，就不应当再转而适用一般条款来认定行为的违法性。否则，将不合理地降低了不正当竞争的认定门槛，妨碍社会创新（18）。一般条款对于市场竞争行为的扩张适用，应当谨慎，为市场竞争自由留下充足的空间，绝不能以过于宽泛的反不正当竞争法干预而窒息市场竞争的活力（19）。对于本属于商业自由的竞争行为予以干涉，最终会对市场竞争产生损害。欧盟委员会处理“Guess案”的裁决中指出，商标权人在产品经销协议中限制其产品代理商使用其商标作为关键词进行搜索引擎竞价排名的行为违反了《欧洲联盟运行条约》（TFEU）第101条的规定。对于在线销售商来说，关键词广告是吸引消费者的重要手段，Guess公司剥夺了在线销售商通过广告来产生流量的能力，故这种做法构成纵向限制竞争行为（20）。
四、消费者获取信息精准性与多样性的博弈
搜索本身意味着信息多元。从消费者获取信息的角度，存在信息的精准性与多样性之间的博弈。诚然，搜索结果的不唯一，可能会增加搜索成本、降低搜索效率。但是否真的会有此负面效果，则需要分情形讨论。在关键词显性使用的情形下，消费者的搜索成本会被增加，因为需要进行判断信息的真实与否。但是，在关键词隐性使用的场景下，网络用户一般不会产生混淆，这就意味着用户明确地知道这个付费广告不是那个精准的结果。此时，那个精准的结果看似受到了付费广告的干扰，但事实上这种干扰只是在结果成果排序上的干扰，仅仅增加用户下滑翻页的时间而已。在搜索结果呈现上，看似是消费者被动获取自己不想要的信息，但是消费者在选择是否点击进入“落地页面”了解广告详情时具有主动性。法律所关注的客观结果是消费者是否有混淆误认，而非消费者搜索所得信息是否精准，更何况对精准与否的判断本身就带有主观色彩。对消费者而言，信息的多样性与信息的准确性同等重要。关键词隐性使用后的信息呈现，可以满足部分公众对于信息多样性的需求，这从另外的角度看是降低了其搜索成本，也有助于用户比对、分析从而作出最有利的决策。
在“输入法搜索候选框案”中，用户在爱奇艺视频网站搜索框使用搜狗输入法输入文字时，搜索候选框中会有推荐词，用户点击推荐词后网页会跳转至搜狗搜索结果页面，结果中包含有搜狗公司运营的视频服务。法院认为，“被控行为增加了选择宽度，有助于消费者整体福利的提升。即使有部分消费者被误导点击搜狗输入法提供的‘搜索候选’而进入搜狗搜索引擎，此时也已明确知晓该搜索结果与爱奇艺网站并无关联，其也可以自主选择返回爱奇艺网站，市场选择功能并没有被真正的破坏。网络环境与实体环境相比，用户选择重新返回爱奇艺网站的成本是很小的，相对于为用户所增加的选择而言，整体上消费者的福利有所提高。” （21）
广告具有传递信息的功能，关键词广告与比较广告在功能与价值上具有共通性。在比较广告中，比较广告能为消费者提供更多的有用信息，满足其知情权，从而让消费者获取因充分竞争而物美价廉的福利（22）。在关键词广告中，当网络用户搜索特定产品，付费搜索展现的信息从传统的“单一信息”过渡到了“系列信息”，能够为消费者带来机会来了解提供相似商品或服务的许多竞争者，使得消费者注意到与其所事先知悉的商品或服务的其他可供替代的选择品（23）。所以，关键词的运用利用了信息的关联性，通过算法技术实现了信息获取的多样性。这些信息只要不是虚假或误导性的，就有助于消费者做出理性的购买决策，这一点在电商平台的垂直搜索服务中体现得尤为明显。正如澳大利亚法院在veda advantage limited案（24）中所指出的：“在关键词广告中合法地、比较性地使用他人商业标识是对消费者有益的，并且促进了竞争。”在荷兰“Tempur 诉 Energy+”和“Tempur诉 Medicomfort ”两起案件（25）中，原被告均为床垫销售商，被告使用原告商标作为关键词，从而网络用户输入原告商标，被告广告出现。荷兰法院认为，这种行为构成比较广告，在此情况下，为了有效地在互联网上投放比较广告，使用商标作为关键词，是有必要的，因为这样能够确保广告到达那些主要对竞争对手的商品感兴趣的公众。
五、商业模式创新带来的社会公共利益增进
在互联网作为主要信息获取途径的时代，隐性使用模式给市场主体带来了更多的信息展现机会，能够促进市场竞争程度。关键词广告中交易机会和消费者的争夺，对所有竞争者来说是均享的。尤其是对于新生的中小企业，难以通过消费者主动搜索其品牌词而得到关注，但新生的中小企业可以通过隐性使用方式更容易地进入市场，有助于其降低锁定目标消费群体的成本和产品推广成本，进而降低经营成本。对于知名品牌来说，也可以用其他品牌的关键词，同样可以从其他竞争者处得到潜在客户。这样以来，能够使得消费者了解到不同价位的产品，避免因品牌效应禁锢住消费者的选择。
阻止关键词隐性使用，实际上是“将消费者‘锁定’在原有的选择范围之内，以确保商标权人的商业机会不致流失。但这会造成消费者选择空间多元化的减损，以及对商品信息自由流动的妨害，故而是一种于社会有害的垄断”（26）。在“美国联邦贸易委员会（FTC）诉1-800 Contacts公司”案（27）中，被告与许多竞争对手达成和解协议以限制竞争对手使用其商标作为关键词，FTC认为，在线搜索是消费者发现卖家、比较商品和服务的主要方式，而且，对于商品价格更低的竞争对手来说，这是其与被告进行竞争的重要手段。这些协议不合理的限制了低价竞争者的真实广告，会间接使得同类商品的销售价格增高，给消费者和市场竞争带来损害，同时，被告的做法减少了竞价排名业务的报价、降低了搜索引擎展示给消费者的搜索结果页面的质量，故对搜索引擎服务商也造成了损害。因此，被告的行为违反《联邦贸易委员会法》第5部分的规定，属于横向限制竞争行为。
伴随着技术的变革，尤其是人工智能技术的不断发展，搜索和信息推荐模式在不断地创新。传统的搜索结果采用的是精准匹配模式，大数据应用之后，在信息搜索领域，借助单个用户的浏览记录、搜索习惯、全网用户的搜索历史以及搜索词的相关背景等数据信息，通过算法的运用，信息定位服务出现了广泛匹配、智能推荐等新方式。在搜索推荐智能化的背景下，付费广告的实际展现受到多种因素的影响，既有可能因为用户的浏览行为，也有可能基于预先分析搜索结果与广告主行业相关度从而展现推广网站。设置关键词不再是推广网站得以展现的唯一因素。对于新兴事物，应当综合考虑各方利益，考虑该新兴模式对公平竞争所构成的是损害还是一种创新和促进（28）。谨慎干预隐性使用模式，引导、支持合理的隐性使用场景，方能为其他竞争者进入市场、商业模式的创新与发展留下足够的发展空间。在开放竞争的环境下，“对于我国《反不正当竞争法》没有明确予以制止的行为，若也找不到其他的法律依据，应当采取一种宽容的态度”（29）。
六、结论
关键词隐性使用是一种网络环境下的商业模式。考察关键词隐性使用是否构成不正当竞争，不能只考察个别主体利益的增加或减少手机网站关键词排名，而是要从整体利益出发，通过对搜索服务提供者、商业标识的权利人、关键词的使用者、消费者与社会公共等多个维度，整体上考量社会总利益是否提高。竞争的理念必须将新技术背景下企业建立品牌与消费者之间联系的创新方式考虑进来，让市场经营者放手去竞争，竞争对手之间的良性竞争反而能带给消费者更好的产品、更多的选择和更优惠的价格，让互联网的新兴商业模式不断推陈出新，也能让数字时代的消费者和经营者享受到智能化技术带来的更多便利。在具体的个案中，应首先结合推广结果的具体表现形式、权利人的网页是否正常展现在搜索结果中、权利人是否有实际损害等因素综合判断消费者是否有混淆。在不存在混淆的情形下，在付费搜索领域，允许关键词隐性使用行为，对整体社会福利的提升是利大于弊的，不宜认定其违反《反不正当竞争法》第2条。
参考文献
（1）陈耿华：《反不正当竞争法一般条款扩张适用的理论批判及规则改进》，载《法学》2023年第1期，第170页、 180页。
（2）王艳芳：《反不正当竞争法在互联网不正当竞争案件中的适用》，载《法律适用》2014年第7期，第7页。
（3）最新的案例包括：Porta-Fab Corporation v. Allied Modular Building Systems, Inc., 2022 WL 4596646 (C.D. Cal. July 24, 2022); 1-800 Contacts, Inc. v. Jand, Inc., 2022 WL 2316181 (S.D.N.Y. June 27, 2022); Habush v. Cannon, 2013 WL 627251 (Wisc. App. Ct. Feb. 21, 2013); Edible IP, LLC v. Google, LLC, 2021 WL 302659 (Ga. App. Ct. Jan. 29, 2021)
（4）Vancouver Community College v. Vancouver Career College (Burnaby).
（5）Cour d’Appel de Paris Pôle 5，chambre 1 Arrêt du 02 février 2011 Google France / Auto IES et autres.
（6）BGH, Urteil vom 13. 1. 2011 – I ZR 125/07 – Bananabay II.
（7）Oronav.City Lift, S.A., ECLI:ES:TS:2017:541.
（8）“慧鱼案”（2013）高民终字第1620号；“金夫人案”（2017）苏民申2676号；‘鸿云案” (2021)沪73民终772号；“连信案”（2022）京0105民初36552号。
（9）Komplett Bank ASA, Ikano Bank AB, Norway Branch, BRAbank ASA and Virke v. Bank Norwegian ASA and Google LLC，case no. 21-083128SIV-HRET.
（10）黄武双、谭宇航：《不正当竞争判断标准研究》，载《知识产权》2020年第10期，第30页。
（11）《美国法律重述（第三版）：不公平竞争》（Restatement of the Law (Third)：Unfair Competition (1995).
（12）章凯业：《商标保护与市场竞争关系之反思与修正》，载《法学研究》2018年第6期，第104-105页。
（13）“率土之滨案”（2019）浙0192民初8128号。
（14）“输入法搜索候选框案”(2018)沪 73 终420号。
（15）David S. Evans and Elisa V. Mariscal: “The Role of Keyword Adversiting in Competition among Rival Brands”,Chicago Institute for Law and Economics Working Paper,No. 619,p11.
（16）BGH, Urteil vom 15. Februar2018 – I ZR 138/16, GRUR 2018, 924.
（17）Interflora，Inc. v. Marks & Spencer (C-323/09).
（18）陈耿华：《反不正当竞争法一般条款扩张适用的理论批判及规则改进》，载《法学》2023年第1期，第167页。
（19）孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第689页。
（20）C(2018) 8455 final (European Commission case AT.40428 Dec 17, 2018).
（21）“输入法搜索候选框案”(2018)沪 73 终420号。
（22）黄武双：《不正当比较广告的法律规制》，载《中外法学》第二十九卷（2017年第6期），第1645页。
（23）陶乾：《论竞价排名服务提供者注意义务的边界》，载《法学杂志》，2020年第5期，第75-83页。
（24）Veda Advantage Limited v Malouf Group Enterprises Pty Limited (2016).
（25）Tempur v. Energy+, Vzr. Rb. Den Haag Dec 20, 2010；Tempur v. Medicomfort，Hof Den Haag Nov 22, 2011.
（26）章凯业：《商标保护与市场竞争关系之反思与修正》，载《法学研究》2018年第6期，第101页。
（27）FTC v. 1-800 Contacts, DOCKET NO. 9372(2017).
（28）陶乾：《隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析》，载《知识产权》，2017年第1期，第81页。
（29）李明德：《关于反不正当竞争法的几点思考》，载《知识产权》2015年第10期，第44页。
文/陶乾 中国政法大学
原载于《人民司法》2023年第14期
娜娜项目网每日更新创业和副业教程
网址：nanaxm.cn 点击前往娜娜项目网
站 长 微 信： nanadh666