昨天，四川江油女民警在辖区内开展“实有人口”核查工作中，平均日拨打电话100余通，电信公司系统监测到此号码呼叫频次异常，将女民警电话以“涉嫌通信诈骗”为由“停机”，电信公司接到警方投诉后，才为其恢复开机。
此事被央视微博公布，引发网友讨论。这种事情发生在警察身上还好办，如果是一般用户呢？还得到营业厅签署个承诺保证书，还需要运营商的领导审批，才能开通外呼功能，运营商领导哪来的审批权？但是现实中他就是有这个权！这次乌龙事件中电信的公关还是很给力的，马上联手公安来了个联合预防通信诈骗的宣传视频。
这个问题其实琛哥课堂上讲过好多次，今年在湖北通信行业协会的专题讲座时也重点讲过。今天写出来，大家讨论讨论。
2018年十三部委联合发布《综合整治骚扰电话专项行动方案》（工信部联信管〔2018〕138号）（以下称：《方案》），2018年底工信部发布《工业和信息化部办公厅印发的通知》工信厅信管函〔2018〕337号（以下称：《通知》）。这两个文件中都有要求各基础电信企业要加强骚扰电话的拦截，也就是说运营商拦截骚扰电话除了是社会责任，也是法定义务，但拦截骚扰电话的法律逻辑如果不通，难免会遇到尴尬的事，前面的例子就是最好的证明。
首先，各基础电信企业是民事主体，拦截骚扰电话的依据就要通过运营商与用户的合同来进行约定。根据《通知》二.4条规定，运营商要在合同中明确约定通信资源和业务使用规范要求、用户违约责任，增加骚扰电话拦截和处置相关条款，明确呼叫频次限制和骚扰电话举报处置措施。关键是这个“呼叫频次限制”，目前三家运营商的网站和用户服务协议中都没有明确公示和告知。也就是说目前用户一天内能拨打多少通电话，拨打次数和间隔时间，什么情况会被停机都是未知的，对于用户来说每天打电话会不会被停机都是靠运气，而掌握“停机”的生杀大权就是运营商的一己之言。只是依据“呼叫频次”来定性是否是骚扰电话或者是诈骗电话，与现在的大数据时代算法有点脱节。所以从民法角度来看，运营商和用户是合同关系，在没有任何依据和有效证据的前提下，靠单方面臆测的“可能”是骚扰诈骗电话，就强制停机，有点过于牵强和武断。
其次，运营商并非执法部门，所以运营商是没有执法权的。在不能依据合同对用户进行停机的时候，如果还要强制给用户停机，必须有执法部门或司法部门对用户进行行政处罚或者司法判决才可以。两者间程序最灵活的是行政处罚，但在运营商停机的过程中，并没有任何执法部门介入，也没有任何执法部门对此用户进行处罚。
综上，运营商在没有合同或者执法部门处罚决定的情况下，擅自以单方未公开的监测规则来强制给用户做停机处理，不但不合情理，也没有法律依据。因此被非法停机的用户可以依法要求运营商承担非法停机的违约责任。
虽然《通知》二.(五).2条规定，对运营商因处置骚扰电话产生用户申诉的，核实相关骚扰电话举报属实的，可在用户申诉考核中予以核减。但目前关键问题就是“骚扰电话”的定性标准是什么，监测模型是什么，监测算法是什么，没有任何部门公布，一天之内呼叫多少频次、两次呼叫之间要间隔多久算骚扰电话，也没有一个明确的标准；另外哪个部门有权确定核实定性是否是“骚扰电话”也不明确。所以这个规定，在没有出台标准之前，很难落实到位。举报属实的运营商给用户电话停了，考核予以核减，但如果核实后用户不是骚扰电话被运营商停了，是不是就计算申诉考核了呢？如果是这样，那运营商的活路只有一条，就是对用户拨打的电话是否为骚扰电话要做出绝对精准的判断，否则拦不拦截都是死！
目前解决这种尴尬局面迫在眉睫的是两步走，一是政府部门抓紧时间明确认定“骚扰电话”的标准，二是确定认定“骚扰电话”的执法单位。这个标准不能让运营商企业自己制定，那整个行业就乱套了，最低标准要各个省级通管局联合本省相关部门制定，当然级别越高效力越高，执行力度和效果也越好。
结合目前现状，起码各省通信管理局应当联合公安机关的反诈骗中心，要求运营商对接到举报或者自己系统监测到的可疑号码进行上报，由执法部门进行定性，再由执法部门下达执法通知书，运营商企业来执行，这种方式比较符合现状，也比较妥当，合情合理也合法，起码可以解决燃眉之急。
但现在运营商倒霉，位置尴尬的很，就是一种背锅的感觉。由于《宪法》和《电信条例》里规定，除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。这也就是说运营商是不可能为了防范骚扰电话来监听用户的通话内容。但如何不通过通话内容来判断是否为骚扰电话的，那就只能通过呼叫频次、历史呼叫记录、群众举报等方式来判断，但这些方法都是事后解决，很难做到事前防范。比如前面女警察电话被拦截的案例，运营商不可能监听通话内容，但此号码确实一天呼叫了上百次，而且接收方都是不同的用户，从系统监控角度来看，完全符合骚扰电话的特征，而且可能涉嫌诈骗，关键是“涉嫌”而不是“肯定”，这时运营商就很尴尬了。这个号码没有任何历史不良记录，突然出现高频次呼叫，现在到底对这个号码停还是不停？不停，万一是骚扰电话或者诈骗电话，群众一旦举报或者有人被骗，好吧，舆论立马一边倒，运营商不作为，没有尽到防范义务，不是被考核就是被约谈，还可能要赔钱；停吧，这回好了，把警察执行公务电话给停了，好吧，舆论立马又是一边倒，说该停的不停，不该停的瞎停。感觉看来看去，运营商就是个背黑锅的。如果我是运营商，我就想问问相关部门、媒体和社会舆论，这种情况我到底应该怎么办？到底停还是不停？
难啊，太难啦！最近压力好大啊！
那以后遇到这种情况，是不是要先给这个号码使用人打个电话问问：尊敬的用户你好，我们公司监测到你的号码一天呼出了100余次，请问您是不是警察办公？您是不是快递小哥？您是不是房地产或者搞推销的，如果是，我们好给你停机了。
如果这样下去，为了预防骚扰电话，估计宪法里的公民通信自由权无从谈起了。那以后入网要看清楚，不同的运营商对每日呼出频次规定是不同的，如果用户的刚需就是每日高频呼出，比如快递小哥每天送快件上百个，电话也要呼叫几十上百次，是不是要写申请？提交资料来证明自己为什么需要每天高频呼叫。如果电梯坏了，被困电梯里，正好电梯的通话系统也故障，因为害怕和着急，高频次外呼求救，是不是也被系统监测为骚扰电话？运营商监测到了高呼叫频次，运营商通过什么样的算法，能算出来用户现在被困在电梯里！到底停不停机呢？如果最后被停了，用户脱险后还要去运营商营业厅签署一个开机保证书，保证以后不会高频呼出了。下次又被困电梯里，是不是就得等死了？假设出现了紧急意外情况而电话又被限制频次和间隔时长，这时怎么办？这事政府都头疼，但是网民和社会舆论又给政府施压，政府没办法，总要找个背黑锅的吧？运营商就成了替死鬼。
即使在大数据时代，再智能的系统，永远都无法判断电话的外呼者在呼出那一刻的心理状态，他到底想干什么？他是想联系朋友、联系客户、联系亲人、推销业务、感情关怀、还是拨错号码？只有等通话结束后，才能确定这通电话是不是骚扰电话或者诈骗电话。
有人说可以根据这个号码的历史状态来进行分析，那这就无形承认了没有历史记录的号码骚扰的可能。退一步说，这个号码被定性为骚扰电话后，终止合同销户被回收了。这个人就不会再办一个其他的号码继续打骚扰电话吗？如果再办个号码再定性骚扰，他就再开新号。最后会不会因为他有黑暗历史记录，所有运营商都可以拒绝他入网呢？或者通过法律剥夺他使用电话的权利呢？诈骗入刑了，要不要以后立法，拨打骚扰电话的也入刑呢？国家的法律规定在哪呢？
很多人看到这里认为笔者的意思就是不治理骚扰电话了，为运营商开脱，其实不然。我只是说骚扰电话的真实原因还在人性、在背后的利益链，在整个社会的价值导向，在国家立法层面，而不是在一个运营商的服务层面，靠运营商拦截，隔靴挠痒啊。骚扰电话就像杀人案件一样，如何预防？如果命案也可以提前预防，为什么不给公安局定个指标，一年要降低多少杀人案件的发生率，所在辖区内发生两起以上恶性杀人事件的，局长直接免职，拉出去枪毙。看看这样的规定，最后是杀人犯少了，还是局长少了，如果是这样，这公安局长不是被枪毙的，大部分都是被吓死的，不一定哪一天别人杀了人，局长脑袋就掉了。所以根治骚扰电话，还是要打击背后利益链，通过立法加重骚扰电话的违法成本，从法律层面威慑其心理，才能根治。即使国家有死刑制度，每年杀人命案也不是一个没有，那你也不能说出一件命案，就是公安防范不力吧？
所以这个问题现在看来，又要保证公民通信自由和秘密，又要保证公民安宁不受打扰，公民通信自由权和安宁权这两者之间的界限很难划定。在目前界限模糊的状态下，难免有错判误判的情况出现，也不至于运营商出现一点问题就一竿子打死吧。在目前这种法律界限不清的状态下，政府部门不愿出这个标准，因为谁出标准谁负责任。社会声音和舆论又大，政府又不能出标准，又不能不作为，又不能违宪、又不能不管，难啊！所以现在让运营商干拦截的活就是最佳方案，运营商是国企，承担社会责任义不容辞，又是民事主体，出成绩了是政府治理有方，有用户投诉申诉了就约谈企业老总。老百姓有得骂，政府有得推，社会还和谐，何乐而不为呢？
因此仔细分析，这个《通知》二.(五).2条规定暗藏了一个可怕的逻辑：“对因处置骚扰电话产生用户申诉的，核实相关骚扰电话举报属实的快递拦截要收费吗，可在用户申诉考核中予以核减。”这个规定其实早都预见拦截骚扰电话会有用户申诉了，但这个规定的目的是，先不管那么多，为了完成所谓的治理骚扰电话的业绩，要有宁可错杀八百，不能放过一个的决心。但是他自己不杀，让运营商去杀，错杀的责任让运营商来背。现在社会的官方逻辑我有点看不懂了，是打人的没有错，被打的躲不开才是错！小偷没有错，没有保护好小偷的人身安全才是错；偷瓜的没有错，抓偷瓜的有错还要赔小偷钱。所以在治理骚扰电话的官方文件里，我们发现这样一种现象，很少有规定发送垃圾短信、拨打骚扰电话的人要承担什么责任，反而规定了拦截不到骚扰电话的人要承担责任。
《通知》3.加强骚扰电话问题责任追究。各通信管理局要引导企业强化骚扰电话治理意识，严格落实骚扰电话治理相关要求。对骚扰电话举报投诉、违法违规问题、媒体曝光造成恶劣影响的事件要追根溯源，有案必查，查实必罚。对问题严重的主要负责人和具体责任人，要严肃处理。这句话就更有意思了，加强骚扰电话问题责任追究。追究谁呢？追究问题严重的主要负责人和责任人。那么“问题严重”是什么意思呢？是指拨打骚扰电话的人问题严重?还是拦截骚扰电话的人问题严重？是事件本身严重，还是后来造成的影响严重？本条没有明确规定，这就留下了一个很大的弹性空间。这句话在实际执行中就会出现这么一种结果：如果不能追究拨打骚扰电话的主要负责人的责任快递拦截要收费吗，也可以追究拦截不了骚扰电话的主要负责人。这时这个拦截人就悲催了，因为拦截可以，问题是哪些该拦截，哪些不该拦截，标准呢？规则呢？如果拦截标准和规则，拦截错了怎么办？
其实我也不是替谁吐槽，只是把看到的说了出来，也没有啥立场，只是平心而论。
这个问题的解决办法有两个建议：
1、各地通信管理局应当联合公安机关的反诈骗中心，最好是工信部和公安部联合出台治理流程，要求运营商对举报的或者自己系统监测到的可疑号码进行上报，而不是直接由企业拦截，应当由执法部门进行模型分析后再定性，由执法部门给运营商下达《执法通知书》，运营商企业来执行，这种方式目前比较妥当。用户有异议的，去公安局申诉！
2、逐步加大立法力度。可以先在《治安管理处罚法》中加入拨打骚扰电话的行政处罚责任，必要时候可以人大立法，满足一定条件的情况可以入刑，依法承担刑事责任。现在骚扰电话治理不了的主要原因是违法成本太低，而且靠运营商没有依据的一刀切的拦截方式，这不符合法治国家的法治精神。从事件的特点看，骚扰电话根本就不是可以通过拦截来治理的事，治理在“疏”而不在“堵”！应该由人大立法（人大常委会以前有过规定，但是没有罚则，这是个要命的硬伤），通过工信部12321举报平台、运营商监测系统和公安部反诈骗中心联网，受理用户举报，但举报用户必须提供证据，并且举报时要让举报用户签署证据真实的承诺书，如果提供虚假证据需要承担法律责任的后果。警方通过掌握的信息和证据进行综合判断，如果达到立案标准的，直接立案追责手机号码的实名机主和使用人。如果手机号码非实名或者公民身份证被盗用的，再由运营商承担未尽实名审核义务的责任，而不是由运营商来承担拦截骚扰电话的责任。运营商应当是配合执法，而不是非法拦截，目前运营商拦截用户外呼电话，依据不足！运营商的合同手段是很难打击这些违反犯罪的，应当通过加大违法成本来威慑违法分子，比无头苍蝇的拦截要有效的多。
《综合整治骚扰电话专项行动方案》（工信部联信管〔2018〕138号）
2.加强电话用户合同约束。各基础电信企业要完善个人用户和集团用户的合同管理，规范用户通信行为，对重点地区号码使用从严管理。在合同中明确业务使用规范、用户违约责任和相应处罚措施，对拨打骚扰电话的用户，应依据协议约定进行处置和违约责任追究，涉及违法违规的，要及时报相关主管部门。
《工业和信息化部办公厅印发的通知》工信厅信管函〔2018〕337号
二、工作任务
4.加强电话用户合同约束。各基础电信企业、移动转售企业要全面完善个人用户和集团用户合同管理，在合同中明确约定通信资源和业务使用规范要求、用户违约责任，增加骚扰电话拦截和处置相关条款，明确呼叫频次限制和骚扰电话举报处置措施，并逐步替换存量合同或签署补充条款。（2019年10月底前）
（五）建立健全骚扰电话管控机制
2.完善骚扰电话举报处置机制。各基础电信企业、移动转售企业要建立骚扰电话举报处置机制，及时核实处置用户举报并向被举报人反馈。对因处置骚扰电话产生用户申诉的，核实相关骚扰电话举报属实的，可在用户申诉考核中予以核减。（2019年3月底前）
5.建立部门沟通协作机制。各通信管理局要结合自身实际工作情况，建立与本地区各行业管理部门的沟通协调机制，推动骚扰电话源头治理。（2018年11月底前）
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