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插入比价软件干扰他人网站正常运营构成不正当竞争
裁判要旨
就市场竞争中的干扰行为而言，其是否违背公认的商业道德，需要将该行为放置在反不正当竞争法促进竞争、鼓励创新淘宝规则左侧栏目有，实现竞争公平与自由的立法目的下进行判断。本案中涉案比价软件的运行虽给消费者带来了一定的福利，但其过度妨碍被上诉人网站正常经营，损害了被上诉人的利益，长期以往也会给电子商务网站的商业投入和创新带来负面影响，进而破坏电子商务和比价、帮购等服务共存的生态，消费者也难以获得长期持续的利益，有损公平竞争的市场秩序。
案情简介
天猫公司成立于2011年3月，经营范围包括第二类增值电信业务中的信息服务业务等，系网络购物平台“天猫商城”的经营者。该网站首页顶部左方为登录入口，顶部中间到右方为“天猫宝”、“我的淘宝”、“我所关注的品牌”、“购物车”、“收藏夹”等栏目；网页中上部为提供站内搜索服务的搜索框，搜索框下方为各类热搜关键词及“尚天猫”、“喵鲜生”、“天猫会员”、“天猫超市”、“天猫国际”等栏目；网页左侧为商品、服务分类栏目，网页中间及右侧为商品或活动的广告。网络用户可注册成为“天猫商城”的卖家用户，通过该网站对外销售商品及服务；也可注册成为该网站的买家用户，通过该网站向相应卖家购买商品或服务，“天猫商城”与天猫公司关联公司浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）经营的“淘宝网”共享买家用户。卖家用户在天猫公司预设的界面框架内自行编辑店铺信息、宝贝（即待售商品或服务）信息等内容并上传后，即形成相应店铺页面及宝贝详情页。该网站的宝贝详情页主要由商品配图、购买信息及详情介绍组成，其中购买信息自上而下依次包括商品名称、价格及优惠信息、运费信息、商品规格信息（如尺码及颜色）、购买数量及库存信息、购买按钮（包括“立即购买”和“加入购物车”按钮）、服务承诺（发货、退款、售后等信息）、支付方式信息。详情介绍分为商品详情（包括商品本身的信息及文字介绍、宣传内容）、累计评价、月成交记录、本店同类商品栏目。
载和公司成立于2011年8月，经营范围包括电子商务（不得从事增值电信、金融业务）、会议及展览服务、利用自有媒体发布广告等，系“帮5买”网站的域名注册人及备案主体。载信公司成立于2007年11月，经营范围包括开发并制作计算机软件、销售自产产品、提供相关技术咨询及技术服务等。“帮5淘”购物助手由载信公司开发并提供技术支持，网络用户可通过“帮5买”网站及其他第三方平台下载该购物助手。载和公司、载信公司一致确认，该购物助手系载和公司委托载信公司开发，载和公司在委托开发时明确了该软件的具体需求和用途，即为用户提供网购方面的全网搜索、比价、包邮、价格优惠等功能，亦明确了该插件将用于哪些购物网站，将在其他购物网站页面插入哪些信息等内容。
“帮5买”网站首页的格局、栏目与“天猫商城”类似，均有登录入口、搜索框、商品及购物活动的广告等栏目。区别在于：该网站的搜索框提供针对其他购物网站的垂直搜索服务，用户通过该搜索框可搜索到来自京东、天猫、淘宝、苏宁、当当、一号店等购物网站的商品；进入某一宝贝详情页后，可选择“自行购买”（即跳转到该商品的来源网站进行购买），也可点击“立即购买”、“加入购物车”通过“帮5买”网站代购。根据“帮5买”网站的介绍，该网站于2011年12月正式上线，是中国最大的独立购物搜索门户网站，主要提供针对各大购物网站的垂直搜索、比价、帮购等服务，致力于帮助消费者解决“买什么”和“去哪儿买”的问题，最终成为网民网上购物的入口；该平台是一个面向淘宝、天猫店铺和独立B2C商家的自助式智能精准营销平台，将每日来自“帮5买”网站和数百家主流媒体的数以亿计的流量，引导给数千家电商网站和其他品牌广告主，已收录超过3亿条商品数据。
天猫公司的“天猫商城”主要为注册用户提供网络购物平台，卖家用户和买家用户通过该平台进行商品、服务的交易。载和公司的“帮5淘”购物助手和“帮5买”网站均针对买家用户提供购物的垂直搜索、比价、帮购等服务。“帮5淘”购物助手在“天猫商城”页面插入“帮5淘”标识、登录入口、收藏按钮、价格走势图标、搜索框、同类推荐图片、减价购买链接按钮等相应信息，向消费者提供的服务主要包括：（1）帮购服务淘宝规则左侧栏目有，即在“天猫商城”宝贝详情页的价格信息右边或下方插入减价按钮，用户点击后跳转至“帮5买”网站注册并交易，相应款项直接支付给载和公司；（2）同类商品及活动推荐服务，即在“天猫商城”的顶部及宝贝详情页的购买信息处插入各购物网站上的同类商品或活动图片，用户点击后则跳转至该商品或活动所属的购物网站页面，包括淘宝网、京东网等各类购物网站；（3）垂直搜索服务，即在“天猫商城”的顶部插入搜索框，为用户提供针对各购物网站的搜索服务，用户输入关键词进行搜索时跳转至“帮5买”网站的搜索结果页面；（4）一站收藏服务，即在“天猫商城”的顶部及宝贝详情页的购买信息处插入收藏标识，用户点击后则可收藏相应商品；（5）价格走势服务，即在“天猫商城”宝贝详情页的价格信息下方插入价格走势标识，点击则可展开该商品的近期价格走势图。
法院判决
上海载和网络科技有限公司、载信软件（上海）有限公司对一审结果不服作为上诉人提起了上诉，二审法院对涉案行为是否构成不正当竞争评述如下：
（一）当事人间是否具有竞争关系
上诉人认为其软件运行不需要依附于天猫商城，即便天猫商城关闭亦不影响其购物插件的正常运行。对此，本院认为，竞争关系的判断并不能作如此狭义的理解，首先，我国反不正当竞争法第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。因此，反不正当竞争法的规范对象是竞争行为，立法并没将竞争关系尤其是同业竞争关系的存在，作为认定某一行为是否构成不正当竞争行为的前提。其次，随着经济发展和商业模式的创新，服务分工日益细化，竞争的本质是对经营资源和商业机会的争夺，这种争夺不仅存在于从事完全相同服务具有直接替代关系的经营者之间，在具有相互交叉、依存以及其他关联关系的经营者之间同样如此。因此，对于竞争关系应作广义理解，否则将不适当的压缩反不正当竞争法的适用空间。本案上诉人所运营的“帮5淘”软件主要功能是提供比价和帮购服务，虽然该软件并不特定依赖于天猫平台，但其提供的服务是在包括天猫网站以及其他购物网站的基础上进行的，两者的经营行为具有很强的关联关系，足以说明两者具有反不正当竞争法意义上的竞争关系。
（二）被上诉人的利益是否遭受损失
两上诉人认为，被控行为并没有破坏天猫商城网站的用户粘性，也不存在争夺流量入口和降低天猫平台流量的情形，没有对被上诉人的利益造成损害。对此，本院认为，就涉案软件的运行过程来看，消费者使用涉案软件享受比价和帮购服务时，仍然需要跳转至“天猫商城”，并没有证据显示其网站总体流量有所减少。但就消费者的流量起始入口而言，将会产生一定的变化。正如一审法院所言，原先选择在“天猫商城”平台直接购物的用户改为选择在“帮5买”网站获得购物服务。就电子商务网站而言，流量入口具有很高经济价值，网站流量中用户直接登录网站平台所产生的流量与从其他渠道所导入的流量各自所占的比例，可以在一定程度上说明其网站的经济价值。除此之外，上诉人帮购软件的运行，最终与天猫商城商户直接进行交易的是载和公司而非消费者，这意味着天猫公司将无法掌握有关消费者的消费过程中所产生的数据信息，而这些数据信息对于电子商务类网站无疑具有巨大的商业价值。
（三）被控行为是否违背诚实信用原则和公认的商业道德
本案被控的不正当竞争行为主要表现为，上诉人的软件在安装运行后会在天猫平台页面中插入横幅、二维码、搜索框及图标等内容，并向消费者提供帮购、同类商品及活动推荐、垂直搜索、一站收藏及价格走势服务。上述未经被上诉人同意在其网站上插入信息的行为，实际上是对被上诉人的网站运行进行了某种程度的干扰，这种干扰行为是否违背诚实信用原则和公认的商业道德，是判断该行为是否构成不正当竞争的关键。在反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多地体现为公认的商业道德。就市场竞争中的干扰行为而言，其是否违背公认的商业道德，需要将该行为放置在反不正当竞争法促进竞争、鼓励创新，实现竞争公平与自由的立法目的下进行判断，防止脱离竞争法的目标进行泛道德化评判。
本案被控行为主要表现为涉案软件运行后，大致出现的以下两种情形：一是在天猫平台页面顶部地址栏下方插入横幅，该横幅上有相应的广告促销标识、搜索框等内容；二是在具体的商品信息页面中插入“ ”等图标和“ ”等按钮，点击该些按钮则跳转至“帮5买”网站的宝贝详情页。本院认为，判断上述行为是否违背公认的商业道德，应考虑以下几个方面的因素：
首先，上诉人的行为是否对被上诉人的正常经营造成过度妨碍。市场竞争是对资源和交易机会的争夺，尤其在互联网这样一个竞争充分，且各种产品往往具有一定互相依附、关联的市场领域，要求经营者之间固守自己的领域提升业绩而不进行干扰是不切实际的，正如对抗性比赛中不可避免的合理冲撞一样，竞争者在市场竞争中也需要容忍适度的干扰。更为重要的是，创新更多地来自于经营者技术或商业模式之间激烈的撞击，而非各自在自己“地盘”上互不干扰的和平共处。本案中，就插入横幅的行为而言，该横幅宽度有限且位于页面顶部而非页面中心，同时并未遮挡被上诉人网站页面中的内容，加之该横幅可以进行收缩，插入横幅行为总体上并未实质性地影响被上诉人网站内容的展示，未对被上诉人正营经营活动的开展造成过度妨碍。但就在具体商品详情页面插入相应标识和按钮而言，该些标识和按钮系直接嵌入被上诉人网站页面的显著位置，与被上诉人网站内容形成一体，且通过插入的按钮引导消费者至其网站进行交易，用户对此无法选择关闭，该行为已严重破坏上诉人网站页面的完整性，使得被上诉人无法按照自己的意愿在自己网站上正常展示信息，已属于过度妨碍被上诉人正常经营的行为。
其次，上诉人的行为是否具有正面的市场效应。互联网领域很多所谓的干扰行为，在技术上往往有一定的创新之处，既可能给其他经营者的利益造成损害，但同时也会对消费者带来福利或提升公共利益的保障水平。反不正当竞争法所要保护的法益具有多元性，除了要保障经营者的合法权益之外，还蕴含着通过规制不正当竞争行为保护消费者利益乃至公共利益，在其行为是否违反商业道德的判断上，还需从更广阔的市场环境、更多的利益主体去看待。就涉案软件所提供的帮购、比价等服务而言，一方面，其能够方便消费者在购物时进行价格比较，作出最优的交易决定，也能通过帮购服务使消费者以更低的价格购买到产品，具有提升消费者利益的积极效应。另一方面，涉案软件运行后在被上诉人网站中心位置页面中插入图标和按钮，并引导消费者至其网站交易的行为，足以使相关消费者对提供服务的主体产生混淆，或认为两者网站具有特定的关联关系，在客观上存在误导消费者的情形。虽然涉案软件在用户安装前作出了一定的告知，但该些告知内容并未有效消除相关公众所产生的混淆。
再次，综合考量各方当事人及消费者利益，以及被控行为对市场竞争秩序所产生的影响。如前所述，就两上诉人提供的比价、帮购等服务本身而言，既可能给消费者带来一定福利，但同时也会产生误导消费者的情形，并且，可以提升消费者利益的行为并不能当然被排除在不正当竞争行为之外，仍要就被控行为的正面效果与对被干扰者所造成的损害进行衡量。首先，上诉人在页面中插入相应标识和按钮，并引导消费者至其网站完成交易的行为已属过度妨碍被上诉人正常经营的行为，且该行为会产生误导消费者的可能，其对被上诉人所造成的损害与其欲实现的正面效应显然不符合比例原则。并且，上诉人提供比价、帮购等服务并非必须要通过该手段来实现，从利益平衡的角度，上诉人应当通过更为适当的方式开展相应的服务。其次，上诉人在页面中插入横幅的行为，该行为并未对被上诉人的正常经营造成过度妨碍，但由于该行为是在涉案软件安装后所产生的，本案所有被控行为的表现形式是一个整体，而被上诉人在本案中主张停止使用涉案软件，从有利于判决执行的角度，一审法院对被控行为未作区分亦有合理之处。
从对市场竞争秩序的影响来看，互联网环境下的比价、帮购等服务的开展是在相关电子商务网站的基础上进行的，没有电子商务网站的存在，有关的比价、帮购等服务便无从谈起。在某种程度上，电子商务网站整体的经营状况与比价、帮购等服务的开展是一种正相关的关系，只有在保证电子商务行业整体的正常经营和蓬勃发展的情况下，相关的比价、帮购等服务产业才能持续发展。本案中，虽然两上诉人的行为会给消费者带来一定的福利，但其过度妨碍被上诉人网站正常经营不仅有损被上诉人的利益，长期以往也会给电子商务网站的商业投入和创新带来负面影响，进而破坏电子商务和比价、帮购等服务共存的生态，消费者也难以获得长期持续的利益，有损公平竞争的市场秩序。
综合考虑上述因素，两上诉人运营涉案软件构成不正当竞争，其相关上诉请求，本院不予支持。
案件评析
互联网行业的发展综合了经营者技术与商业模式之间的碰撞，良好的网络竞争环境既需要各行业经营者的技术创新，也需要市场经营过程中保持诚实信用并遵守商业道德。互联网行业的竞争应作广义上的理解，需要将其置于《反不正当竞争法》的立法目的中进行考量，否则将不适当的压缩反不正当竞争法的适用空间。因此尽管某些网络经营者身处不同行业，但若产生对相同经营资源或者商业机会的争夺，这就触碰了竞争的本质，这些不完全相同服务领域的经营者产生了某种交叉、依存或者其他关联关系，应当视为受《反不正当竞争法》规制的具有竞争关系的经营者。本案中天猫为知名购物平台网站，上诉人所运营的“帮5淘”软件主要功能是提供比价和帮购服务，其提供的服务是在包括天猫网站以及其他购物网站的基础上进行的，这样的服务使二者产生了很强的关联关系，形成竞争关系。
从本案判决中可知，判断涉案行为是否构成不正当竞争，在判断构成竞争关系的基础上还要判断当事人的利益损失，以及被控行为是否违背诚实信用原则和公认的商业道德。由于客户流量是互联网行业竞争的核心要素，对电子商务平台的价值非凡，上诉人的行为是在源头上改变天猫购物网站的客户流量，尽管后续购物会跳转至天猫平台，但改变其流量入口的消费者数量会使天猫公司将无法掌握有关消费者的消费过程中所产生的数据信息，最直接、最简单的损失就是原先选择在“天猫商城”平台直接购物的用户可能改为选择在“帮5买”网站获得购物服务。而对于是否违背商业道德的判断，本案判决具有很高的借鉴意义，即需要将该行为放置在反不正当竞争法促进竞争、鼓励创新，实现竞争公平与自由的立法目的下进行判断，防止脱离竞争法的目标进行泛道德化评判。本案中上诉人的比价行为给消费者带来了一定的优良购物体验，但是并未消除消费者对当事人是否具有关联关系可能产生的混淆与误认；在具体商品详情页面插入相应标识和按钮的行为过度干预了被上诉人的正常经营，因此违背了《反不正当竞争法》对公平自由的竞争市场的保护。
案件来源
上海载和网络科技有限公司、载信软件（上海）有限公司与浙江天猫网络有限公司不正当竞争纠纷二审案[上海知识产权法院民事判决书（2017）沪73民终197号]
作者姜向阳律师简介
姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。
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